Quelles sont les formalités applicables pour invoquer les circonstances imprévisibles dans le chef de l’adjudicataire ?

Les mesures prises dans le cadre de la lutte contre le virus Covid-19 ont, dans de nombreux cas, des conséquences importantes pour l’exécution des marchés publics. Bon nombre d’adjudicataires sont par exemple confrontés à une disponibilité réduite des membres du personnel suite à  la mise en quarantaine médicale de personnes, aux problèmes de transport des ouvriers vers le chantier et/ou à la nécessité de prendre en compte les mesures de distanciation sociale (pour les fonctions où le télétravail ne peut pas être appliqué). Ces circonstances peuvent, dans certains cas, bouleverser l'équilibre contractuel au détriment de l’adjudicataire, de sorte qu’une modification du marché s’impose conformément à l'article 38/9 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution, ci-après dénommé « AR RGE » (pour les marchés publics passés avant le 30 juin 2017, une version plus ancienne des règles générales d'exécution s'applique).[1] Conformément à la disposition précitée, une clause relative à l'hypothèse du bouleversement de l'équilibre contractuel doit être prévue dans les documents du marché. Mais si les documents du marché ne contiennent pas de clause de réexamen, le régime est réputé s’appliquer de plein droit (art. 38/9, § 4, de l’AR RGE). Dans ce cas, l’adjudicateur ne pourra adapter le marché que pour autant que cette adaptation relève d’une des possibilités de modification autorisées (Rapport au Roi de l’arrêté royal du 22 juin 2017, Moniteur belge du 27 juin 2017, p. 68332 ; voir notamment les possibilités de modification mentionnées aux articles 38/2, 38/4 ou 38/5 de l’AR RGE).

Les mesures prises dans le cadre de la lutte contre le virus Covid-19 ne constitueront pas automatiquement une circonstance imprévisible visée dans la disposition précitée. Tout dépendra de la situation concrète, qui devra être évaluée au cas par cas

Les conditions sur le plan du contenu qui doivent être remplies afin qu’il soit question d’un bouleversement de l’équilibre contractuel au détriment de l’adjudicataire pouvant donner lieu à une révision du marché figurent à l’article 38/9 de l’AR RGE. De plus amples informations sont également disponibles en cliquant sur ce lien.

Les formalités se déroulent en deux étapes :

  • Phase 1 : Notification (voir art. 38/14 et 38/15 de l’AR RGE)

Si l’adjudicataire souhaite invoquer des circonstances imprévisibles liées à la crise du Covid-19, il doit notifier par écrit les faits ou les circonstances sur lesquels il se base, et ce, dans les trente jours de leur survenance ou de la date à laquelle il aurait normalement dû en avoir connaissance. Il est très important pour l’adjudicataire de respecter ce délai vu qu’il est prescrit à peine de déchéance.

L’adjudicataire ne peut demander la révision du marché sur la base de l’article 38/9 de l’AR RGE que s’il communique de manière succincte à l’adjudicateur l’influence des faits ou circonstances invoqués sur le déroulement et le coût du marché. Cela peut se faire via la notification précitée ou par un écrit séparé, mais également dans le délai prescrit de 30 jours et ce, à peine de déchéance.

Un simple renvoi aux « mesures prises dans le cadre de la lutte contre le virus Covid-19 » peut difficilement être considéré comme suffisant, vu qu’il ne s’agit  pas d’une description de l’impact probable sur le déroulement et le coût du marché. La description des faits ou des circonstances et leur influence sur le déroulement et le coût du marché peut cependant se faire de manière succincte et cela sera souvent nécessairement le cas, vu les imprécisions dans la crise actuelle et notamment la définition future de la réduction graduelle des mesures prises pour lutter contre le virus Covid-19. Il est toutefois conseillé aux adjudicataires de fournir, déjà au stade de la notification, les meilleures indications possibles de l’impact rencontré ou probable dans le cadre du marché concerné. Pour leur part, les adjudicateurs sont priés de ne pas exiger une description détaillée à ce stade de la notification. La description de l’impact rencontré ou probable doit bien avoir trait au déroulement et au coût du marché mais,  dans le cadre de la crise sanitaire actuelle,  on peut difficilement attendre  que l’adjudicataire communique directement tous les effets concrets sur le coût et le déroulement du marché. Une première évaluation globale devrait suffire.

S’il est tenu compte comme point de départ, de la publication au Moniteur belge du 18 mars 2020 de l’arrêté ministériel du 18 mars 2020 portant des mesures d’urgence pour limiter la propagation du coronavirus COVID-19, le délai précité de 30 jours expire le vendredi 17 avril 2020. Néanmoins, d’autres dates pourraient, le cas échéant, également être prises en compte. A titre d’exemple, d’éventuels problèmes d’approvisionnement ne se sont pas nécessairement manifestés au 18 mars 2020.

Même si les faits ou les circonstances sont connus de l’adjudicateur, il est nécessaire que l’adjudicataire fasse la notification précitée (tout en précisant succinctement leur impact probable sur le déroulement et le coût du marché).

  • Phase 2 : justification chiffrée (voir art. 38/16 de l’AR RGE)

L’adjudicataire doit, s’il estime qu'il y a un bouleversement de l'équilibre contractuel, présenter la demande écrite effective pour faire application de l'article 38/9 de l'AR RGE. Cette demande doit être accompagnée d'une justification chiffrée et doit être présentée :

1° avant l’expiration des délais contractuels pour obtenir une prolongation des délais d’exécution ou la résiliation du marché ;

2° au plus tard nonante jours à compter de la date de la notification à l’adjudicataire du procès-verbal de la réception provisoire du marché, pour obtenir une révision du marché autre que celle visée au 1° ou des dommages et intérêts;[2]

3° au plus tard nonante jours après l’expiration de la période de garantie, pour obtenir une révision du marché autre que celle visée au 1° ou des dommages et intérêts, lorsque ladite demande d’application de la clause de réexamen trouve son origine dans des faits ou circonstances survenus pendant la période de garantie.[2]

Bien que de nombreuses mesures aient déjà été prises dans le cadre de la lutte contre le virus covid-19, il va sans dire que, dans de nombreux cas, les conséquences exactes et les circonstances concrètes se préciseront seulement, étape par étape, dans les semaines et les mois à venir, parallèlement aux mesures qui seront prises et/ou aux précisions qui seront encore apportées, mais dont on ne connaît ni les dates ni le contenu concret à l'heure actuelle. À l'heure actuelle, il est difficile de prévoir combien de temps les mesures imposées seront maintenues et comment elles seront réduites et assouplies pour revenir à une situation normale.

Même si l'arrêté royal relatif aux règles générales d'exécution ne le prescrit pas en soi, il semble important, dans le cadre d'une exécution de bonne foi du marché, que l’adjudicateur et l’adjudicataire se tiennent mutuellement et régulièrement informés de toutes les mesures utiles qu’ils peuvent prendre ou qu’ils prendront pour rendre possible la reprise éventuelle de l’exécution et la poursuite du marché et pour limiter autant que possible le dommage dans l’exécution de ce marché. Si l’adjudicateur et l’adjudicataire disposent  d’éléments importants pour l'estimation de l'évolution ultérieure possible du dommage, il est fortement conseillé qu’ils partagent l’information, même après l'expiration du délai susmentionné de 30 jours. De cette manière, l’adjudicataire et l’adjudicateur ont la possibilité de limiter les dommages autant que possible pour les deux parties. Bien entendu, cela n'affecte aucunement l'obligation déjà évoquée ci-dessus d'envoyer une notification dans le délai de 30 jours susmentionné, ainsi que (simultanément ou non, mais toujours dans le délai de 30 jours) de fournir une description succincte de l'influence des faits ou des circonstances sur le déroulement et le prix du marché.

Il va de soi que dès que l’adjudicataire peut reprendre l’exécution du marché et après que, le cas échéant, les analyses de risques nécessaires aient été effectuées et que les mesures sanitaires nécessaires aient été prises pour tout le personnel concerné, il doit en informer l’adjudicateur immédiatement afin que les dispositions préparatoires nécessaires puissent être prises pour le suivi ultérieur de l’exécution du marché. Le cas échéant, des avenants formaliseront ces dispositions.

[1] En ce qui concerne les dispositions visées dans la présente communication, les marchés publics passés avant le 30 juin 2017 sont toujours soumis à l'ancienne version de l’AR RGE, c'est-à-dire à la version applicable avant la transposition des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE (voir notamment les articles 52 et 56 applicables à ce moment-là). Pour les marchés passés avant le 1er juillet 2013, d'autres dispositions s'appliquent, bien que probablement très peu de ces marchés soient encore en cours.

[2] Il convient de rappeler que l’adjudicataire doit pouvoir, dans ce cas, se prévaloir d’un préjudice très important, Pour de plus amples informations, veuillez vous référer au lien internet suivant : https://www.publicprocurement.be/fr/faq/dans-quels-cas-est-il-question-d...

13 avril 2020 (FAQ Covid-19)