Suite à la crise covid-19, je constate en tant que pouvoir adjudicateur que la bonne exécution du marché peut être compromise. Quelles actions puis-je entreprendre ? (question pour les acheteurs)

En fonction du cas d’espèce, les actions possibles sont les suivantes  :

1.  La modification du marché

a) La règle « de minimis » :

Si une modification s’avère nécessaire en raison de la crise du covid-19, le pouvoir adjudicateur peut tout d'abord envisager de recourir à l'option de modification dite « de minimis » (article 38/4 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics). Le pouvoir adjudicateur peut faire usage de cette possibilité sous réserve du respect des conditions suivantes :

1° la valeur de la modification doit être inférieure au seuil fixé pour la publicité européenne et doit également être inférieure au seuil de dix pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et quinze pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux ;

2° lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, la valeur de la modification est déterminée sur la base de la valeur cumulée nette des modifications successives ;

3° la modification ne peut pas changer la nature globale du marché.

b) sur base des dispositions concernant les circonstances imprévisibles dans le chef du pouvoir adjudicateur

Une modification peut également être apportée au marché (sans nouvelle procédure de passation) si celle-ci est rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir (voir article 38/2 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics).

Suite à la crise du covid-19, de graves problèmes imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur peuvent s’être produits et perturber l’exécution du marché. Le fait qu’il doit être tenu compte de mesures relatives au télétravail ou à la distanciation sociale peut par exemple avoir pour effet que certains services ne pourront plus être exécutés au moment initialement prévu ou que le marché doit être exécuté d'une manière différente.

Le droit de modifier un marché dont dispose le pouvoir adjudicateur n’est toutefois pas illimité et reste soumis à des conditions strictes. Il doit s’agir d’une modification  « rendue nécessaire » par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir. Cela signifie donc que l'actuel covid-19 ne peut pas être utilisé comme une opportunité, au moins sur la base de l'article 38/2 de l’arrêté du 14 janvier 2013, pour apporter des modifications qui ne sont pas nécessaires pour faire face aux conséquences découlant de la lutte contre la crise du covid-19.  L’augmentation de prix résultant le cas échéant de la modification ne peut pas être supérieure à cinquante pour cent de la valeur du marché initial (cette condition ne s’applique toutefois pas aux marchés publics dans les secteurs spéciaux). La modification ne peut pas non plus changer la nature globale du marché. Par ailleurs, les modifications consécutives ne peuvent être utilisées pour contourner la réglementation relative aux marchés publics.

Il n’est pas nécessaire qu’une clause soit insérée dans les documents du marché pour pouvoir modifier le marché.

Dans le cas d’un marché atteignant le seuil fixé pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur devra publier un avis rectificatif au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

Enfin, il est à noter que cette faculté d’apporter des modifications au marché suite à des circonstances imprévisibles dans le chef du pouvoir adjudicateur est également prévue pour les marchés publics passés avant le 30 juin 2017.

c) Possibilité de résiliation sur base de l’article 1794 CC

De plus, selon l’article 1794 du Code civil, le maître d’ouvrage peut, pour les marchés de travaux et de services, résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l’ouvrage ait déjà été commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise. Bien qu’aucune obligation de notification ne soit formellement imposée au pouvoir adjudicateur, il est assez évident que l’adjudicataire sera contacté au préalable à cette fin.

2. La suspension du marché (ordonnées par le pouvoir adjudicateur sans dommages et intérêts)

Les éléments importants concernant la suspension sont les suivants :

- Une suspension du délai d’exécution doit être due à des circonstances auxquelles le pouvoir adjudicateur est resté étranger et qui, à la discrétion de ce dernier, constituent un obstacle à continuer l’exécution du marché à ce moment

(voir article 38/12 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics). Cette hypothèse ne s’applique toutefois qu’aux marchés publics passés à partir du 28 avril 2018.

- Un telle suspension n’ouvre pas de droit à des dommages et intérêts.

- Les documents du marché peuvent également contenir une clause de réexamen dans laquelle le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de suspendre l’exécution du marché pendant une période donnée. Dans ce cas, tout dépend de la clause de réexamen prévue.

- Le pouvoir adjudicateur est soumis à une obligation de notification lorsqu’il suspend un marché (voir article 38/14 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013). Il doit notifier par écrit les faits ou les circonstances sur lesquels il se base, et ce, dans les trente jours de leur survenance ou de la date à laquelle il aurait normalement dû en avoir connaissance. Il est évidemment recommandé de notifier la suspension à l’adjudicataire dans les plus brefs délais.

S'il s'agit d'un marché qui a été passé avant le 28 avril 2018 et si aucune clause n'a été incluse dans les documents du marché concernant la possibilité de suspension par le pouvoir adjudicateur, alors qu'une telle suspension a eu lieu compte tenu des circonstances, ce dernier devra examiner, le cas échéant, si une suspension est possible sur la base de l'article 38/2 ou 38/5 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

3. Enfin, il est évidemment opportun de contacter l’adjudicataire dans les plus brefs délais (dans le contexte donné, éventuellement par téléphone ou par vidéoconférence) pour parcourir les possibilités concrètes et limiter au maximum les effets dommageables tant pour le pouvoir adjudicateur que pour l’adjudicataire.

30 mars 2020 (FAQ Covid-19)