Ingevolge de covid-19 crisis stel ik als aanbestedende overheid vast dat de goede uitvoering van de opdracht in het gedrang kan komen. Welke acties kan ik ondernemen ? (vraaf voor de aankopers)

Afhankelijk van het geval kan u de volgende maatregelen nemen :

1. De wijziging van de opdracht

a) de deminis-regel :

Als zich een wijziging opdringt ingevolge de covid-19 crisis, dan kan de aanbestedende overheid vooreerst overwegen gebruik te maken van de zogenaamde “de minimis” wijzigingsmogelijkheid (artikel 38/4 koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten). De aanbestedende overheid kan hiervan gebruikmaken mits naleving van de volgende voorwaarden :

1° het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat moet lager zijn dan zowel de toepasselijke drempel voor de Europese bekendmaking, als tien procent van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor leveringen en diensten en vijftien procent van de waarde van de aanvankelijke opdracht voor werken;

2° wanneer opeenvolgende wijzigingen plaatsvinden, moet het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat beoordeeld worden op basis van de netto-cumulatieve waarde van de opeenvolgende wijzigingen ;

3° de algemene aard van de opdracht mag niet gewijzigd worden.

b) Op basis van de bepalingen omtrent onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid :

Er mag eveneens een wijziging worden doorgevoerd (zonder nieuwe plaatsingsprocedure) indien de wijziging het noodzakelijk gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende overheid niet kon voorzien (zie artikel 38/2 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten).

Ingevolge de covid-19 crisis kunnen zich inderdaad  problemen voordoen die onvoorzienbaar waren voor de aanbestedende overheid en die de uitvoering van de opdracht verstoren. Het feit dat rekening moet gehouden worden met de maatregelen omtrent telewerk of social distancing, kan er bijvoorbeeld toe leiden dat bepaalde diensten niet langer op het initieel voorziene tijdstip kunnen uitgevoerd worden of dat de opdracht op een andere wijze moet worden uitgevoerd.

Het wijzigingsrecht van de aanbestedende overheid is echter geenszins onbeperkt en aan strikte voorwaarden onderworpen. Het moet gaan om een wijziging die het “noodzakelijk gevolg” is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende overheid niet kon voorzien. Dit betekent dan ook dat de huidige covid-19 niet mag aangegrepen worden om,  althans op basis van artikel 38/2 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013, wijzigingen door te voeren die niet nodig zijn om het hoofd te bieden aan de gevolgen die voortvloeien uit de bestrijding van de covid-19 crisis.  De prijsverhoging die desgevallend volgt uit de wijziging mag niet hoger zijn dan vijftig procent van de waarde van de oorspronkelijke opdracht (deze voorwaarde geldt niet voor de overheidsopdrachten in de speciale sectoren). De wijziging mag daarnaast ook geen verandering teweeg in de algemene aard van de opdracht. Opeenvolgende wijzigingen mogen ook niet worden gebruikt om de wetgeving inzake overheidsopdrachten te omzeilen.

Om de opdracht te kunnen wijzigen is geen clausule nodig in de opdrachtdocumenten.

Als het gaat over een opdracht die de drempel voor de Europese bekendmaking bereikt, zal de aanbestedende overheid een bericht moeten bekendmaken van de wijziging in het Publicatieblad van de Europese Unie en in het Bulletin der Aanbestedingen.

Tot slot wordt nog vermeld dat deze mogelijkheid om wijzigingen aan te brengen aan de opdracht ingevolge onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de aanbestedende overheid, ook openstaat voor overheidsopdrachten die geplaatst werden vóór 30 juni 2017.

c) Verbrekingsmogelijkheid op grond van artikel 1794 BW

Volgens artikel 1794 van het Burgerlijk Wetboek kan de opdrachtgever bovendien, voor de opdrachten van werken en diensten, de aanneming tegen vaste prijs door zijn enkele wil verbreken, ook al is het werk reeds begonnen, mits hij de aannemer schadeloos stelt voor al zijn uitgaven, al zijn arbeid, en alles wat hij bij die aanneming had kunnen winnen. Hoewel formeel gezien geen kennisgeving van de aanbestedende overheid wordt opgelegd, is het vrij vanzelfsprekend dat hiertoe voorafgaand contact zou worden opgenomen met de opdrachtnemer.

2. De schorsing van de opdracht (op bevel van de aanbestedende overheid zonder schadevergoeding)

Dit zijn de belangrijke elementen wat de schorsing betreft :

- een schorsing van de uitvoeringstermijn moet het gevolg zijn van omstandigheden waaraan de aanbestedende overheid vreemd is waardoor de opdracht, naar oordeel van deze laatste, niet zonder bezwaar op dat ogenblik kan worden verdergezet (zie artikel 38/12 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten). Deze hypothese is echter alleen van toepassing op de overheidsopdrachten die werden geplaatst vanaf 28 april 2018;

- een dergelijke schorsing verschaft geen recht op schadevergoeding;

- de opdrachtdocumenten kunnen eveneens een herzieningsclausule bevatten waarin de overheid zich het recht voorbehoudt om de opdracht gedurende een bepaalde periode te schorsen. Eén en ander hangt in een dergelijk geval af van de betreffende herzieningsclausule;

- op de aanbestedende overheid rust een kennisgevingsplicht wanneer deze een opdracht schorst (zie artikel 38/14 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013). Zij moet de ingeroepen feiten of omstandigheden waarop ze zich baseert, schriftelijk kenbaar maken binnen de dertig dagen na het voorval of binnen de dertig dagen na de datum waarop ze deze normaal had moeten kennen. Het spreekt voor zich dat het echter aanbeveling verdient de schorsing zo snel mogelijk aan de opdrachtnemer te melden.

Indien het gaat om een opdracht die werd geplaatst vóór 28 april 2018 en indien er geen clausule zou zijn opgenomen in de opdrachtdocumenten omtrent de mogelijkheid tot schorsing door de aanbestedende overheid, terwijl een dergelijke schorsing zich in het licht van de omstandigheden wel opdringt, zal deze laatste, zo nodig, moeten nagaan of een schorsing mogelijk is op grond van artikel 38/2 of artikel 38/5 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.

3. Het spreekt tot slot voor zich dat het raadzaam is zo spoedig mogelijk contact op te nemen met de opdrachtnemer (in de gegeven context wellicht telefonisch of via video-conferentie) om de concrete mogelijkheden te verkennen alsook om de schadelijke gevolgen voor zowel de aanbestedende overheid als de opdrachtnemer zoveel als mogelijk te kunnen beperken.

30 maart 2020