Wat met de naleving van de vormvoorschriften bij het inroepen van onvoorzienbare omstandigheden in hoofde van de opdrachtnemer ?

De maatregelen in het kader van de bestrijding van het Covid-19 virus hebben in veel gevallen verstrekkende gevolgen voor de uitvoering van de overheidsopdrachten. Heel wat opdrachtnemers hebben bijvoorbeeld te kampen met een verminderde beschikbaarheid van personeelsleden ingevolge het in medische quarantaine plaatsen van personen, problemen met het vervoer van de arbeiders naar de werf en/of moeten rekening houden met de maatregelen omtrent ‘social distancing’ (voor de functies waarbij telewerk niet kan toegepast worden). Deze omstandigheden kunnen in sommige gevallen een ontwrichting van het contractueel evenwicht met zich meebrengen in het nadeel van de opdrachtnemer, waardoor zich een wijziging van de opdracht opdringt overeenkomstig artikel 38/9 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels, hierna het “KB AUR” genoemd (voor overheidsopdrachten die werden geplaats vóór 30 juni 2017 is een oudere versie van de algemene uitvoeringsregels van toepassing).[1] Overeenkomstig de voormelde bepaling moet omtrent de hypothese van de ontwrichting van het contractueel evenwicht een clausule zijn opgenomen in de opdrachtdocumenten, maar indien de opdrachtdocumenten geen herzieningsclausule bevatten, wordt de regeling geacht van rechtswege van toepassing te zijn (art. 38/9, § 4, KB AUR). De aanbesteder zal de opdracht in een dergelijk geval slechts kunnen aanpassen voor zover dit onder één van de toegelaten wijzigingsmogelijkheden valt (Verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit van 22 juni 2017, Belgisch Staatsblad van 27 juni 2017, p. 68332 ; zie met name de wijzigingsmogelijkheden vermeld in de artikelen 38/2, 38/4 of 38/5 KB AUR).

De maatregelen in het kader van de bestrijding van het Covid-19 virus zullen niet automatisch een onvoorzienbare omstandigheid uitmaken waarvan sprake in de voormelde bepaling. Eén en ander hangt af van de concrete situatie, hetgeen geval per geval moet worden beoordeeld. 

De inhoudelijke voorwaarden die moeten zijn vervuld opdat sprake zou zijn van een ontwrichting van het contractueel evenwicht in het nadeel van de opdrachtnemer die tot een herziening van de opdracht aanleiding kan geven, staan vermeld in artikel 38/9 KB AUR. Hieromtrent is eveneens nadere informatie te vinden  op de website.

De toepassing van de vormvoorschriften vindt plaats in twee fasen :

  • Fase 1 : Kennisgeving (zie art. 38/14 et 38/15 KB AUR)

Als de opdrachtnemer onvoorzienbare omstandigheden ingevolge de crisis Covid-19 wil inroepen, dan moet hij de ingeroepen feiten en omstandigheden waarop hij zich baseert schriftelijk kenbaar maken en dit binnen de dertig dagen ofwel nadat ze zich hebben voorgedaan of na de datum waarop hij ze had moeten kennen. Het is  voor de opdrachtnemer zeer belangrijk om deze termijn na te leven aangezien deze is voorgeschreven op straffe van verval.

De opdrachtnemer zal slechts om de herziening van de opdracht kunnen verzoeken op grond  van artikel 38/9 KB AUR indien hij bondig de invloed van de ingeroepen feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht meegeeft aan de aanbesteder. Dit kan in de voormelde kennisgeving gebeuren of via een afzonderlijk schrijven, maar eveneens binnen de voormelde termijn van 30 dagen en dit op straffe van verval.

Een eenvoudige verwijzing naar de “maatregelen in het kader van de bestrijding van het Covid-19-virus”, zal moeilijk voldoende kunnen worden geacht, aangezien dit geen beschrijving is van te verwachten gevolgen op het verloop en de kostprijs van de opdracht. De beschrijving van de feiten of de omstandigheden en hun invloed op het verloop en de kostprijs van de opdracht mag echter wel bondig zijn en in veel gevallen kan zij niet anders dan bondig zijn, gelet op de onduidelijkheden in de huidige crisis en met name de invulling die nog gegeven zal worden aan het gradueel terugschroeven van de genomen maatregelen ter bestrijding van het covid-19 virus. Echter valt het aan te  bevelen dat de opdrachtnemers in de fase van de kennisgeving, reeds een zo goed mogelijke aanduiding geven van de gevolgen die, in het kader van de betreffende opdracht, reeds veroorzaakt zijn en/of te verwachten vallen. De aanbesteders van hun kant worden verzocht om in deze kennisgevingsfase  nog geen gedetailleerde beschrijving te eisen. De beschrijving van de ondervonden en verwachte gevolgen moet wel betrekking hebben op het verloop en de kostprijs van de opdracht maar in het kader van de huidige gezondheidscrisis kan men van de opdrachtnemers moeilijk verwachten dat zij meteen alle concrete gevolgen op de kostprijs en het verloop van de opdracht zouden meedelen. Een eerste globale inschatting zou moeten volstaan.

Als de bekendmaking van het ministerieel besluit van 18 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID- 19 te beperken in het Belgisch Staatsblad van 18 maart 2020 als aanvangspunt wordt genomen, dan verstrijkt deze termijn voor vele feiten en omstandigheden die samenhangen met deze maatregelen op vrijdag 17 april 2020. Echter  kan het, in voorkomend geval, ook gebeuren dat rekening moet worden gehouden met andere data. Eventuele bevoorradingsproblemen zullen bijvoorbeeld niet noodzakelijk op 18 maart 2020 opgedoken zijn.

Ook als de aanbesteder op de hoogte is van de feiten of omstandigheden is het noodzakelijk dat de opdrachtnemer de voormelde kennisgeving doorstuurt (alsook een bondige weergave van de verwachte gevolgen op het verloop en de kostprijs meegeeft).

  • Fase 2 : becijferde rechtvaardiging (zie art. 38/16 KB AUR)

De opdrachtnemer moet, zo hij meent dat er sprake is van een ontwrichting van het contractueel evenwicht, het eigenlijke schriftelijke verzoek indienen om toepassing te maken van het artikel 38/9 KB AUR. Dit verzoek moet gepaard gaan met een becijferde rechtvaardiging en moet ingediend worden:

1° vóór het verstrijken van de contractuele termijnen om termijnverlenging of de verbreking van de opdracht te verkrijgen;

2° uiterlijk negentig dagen volgend op de datum van betekening aan de opdrachtnemer van het proces-verbaal van de voorlopige oplevering van de opdracht om een andere herziening van de opdracht dan die vermeld in 1° of schadevergoeding te verkrijgen;[2]

3° uiterlijk negentig dagen na het verstrijken van de waarborgperiode om een andere herziening van de opdracht dan die vermeld in 1° of schadevergoeding te verkrijgen, wanneer dit verzoek tot toepassing van de herzieningsclausule zijn oorsprong vindt in feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens de waarborgperiode.[2]

Hoewel in het kader van de strijd tegen het covid-19 virus reeds heel wat maatregelen werden genomen, spreekt het voor zich dat de precieze gevolgen en de concrete toedracht in veel gevallen slechts stapsgewijs duidelijker zal worden in de komende weken en maanden, parallel met de maatregelen die nog genomen zullen worden en/of met de preciseringen die nog aangebracht zullen worden, maar waarvan noch de data, noch de concrete inhoud, op heden gekend zijn. Wat de genomen maatregelen betreft, wordt verwezen naar het ministerieel besluit van 18 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID- 19 te beperken, vervangen door het ministerieel besluit van 23 maart 2020 met hetzelfde voorwerp, en aangepast door de ministeriële besluiten van 24 maart en 3 april 2020. Op heden is het vanzelfsprekend nog niet duidelijk hoelang de opgelegde maatregelen gehandhaafd zullen blijven en hoe deze concreet opnieuw zullen worden teruggeschroefd en versoepeld naar een normale situatie.

Zelfs al wordt dit in het KB AUR op zich niet voorgeschreven, toch lijkt het van belang, in het kader van een uitvoering te goeder trouw van de opdracht, dat de aanbesteder en opdrachtnemer elkaar regelmatig op de hoogte houden van alle nuttige maatregelen die ze kunnen en zullen nemen om de eventuele heropstart van de uitvoering en de verdere uitvoering van de opdracht alsnog mogelijk te maken en de schade bij de uitvoering van die opdracht zo veel als mogelijk te beperken. Indien de aanbesteder en opdrachtnemer beschikken over elementen die van belang zijn voor het inschatten van de verdere mogelijke schade-ontwikkeling, dan wordt  sterk aanbevolen deze  informatie met elkaar te delen, ook nadat de voormelde periode van 30 dagen ten einde is gelopen. Op die wijze worden zowel de opdrachtnemer als de aanbesteder in de gelegenheid gesteld de schade voor beide partijen zoveel als mogelijk te beperken. Dit doet vanzelfsprekend geen enkele afbreuk aan de reeds hierboven besproken verplichting om, binnen de voormelde termijn van 30 dagen, een kennisgeving te versturen, alsook (al dan niet tegelijkertijd maar steeds binnen de termijn van 30 dagen) een bondige beschrijving te geven van de invloed van de feiten of omstandigheden op het verloop en de kostprijs van de opdracht.

Het spreekt voor zich dat de opdrachtnemer, zodra deze de opdracht kan heropstarten en nadat desgevallend de nodige risicoanalyses werden uitgevoerd en de noodzakelijke sanitaire maatregelen werden getroffen voor alle betrokken personeelsleden, de aanbesteder hiervan onmiddellijk moet in  kennis stellen, zodat de nodige voorbereidingen kunnen worden getroffen voor de verdere opvolging van de uitvoering van de opdracht. In voorkomend geval zullen deze in bij-aktes worden geformaliseerd.

[1] Wat de bepalingen betreft waarnaar wordt verwezen in onderhavige mededeling zijn de overheidsopdrachten die werden geplaatst vóór 30 juni 2017 nog onderworpen aan de oude versie van het KB AUR, namelijk de versie die van toepassing was vóór de omzetting van de richtlijnen 2014/24/EU en 2014/25/EU (zie met name de artikelen 52 en 56 zoals die op dat moment van toepassing waren). Voor de opdrachten die werden geplaatst vóór 1 juli 2013 zijn nog andere bepalingen van toepassing, hoewel zeer weinig van dergelijke opdrachten wellicht nog in uitvoering zijn.

[2] Er moet aan herinnerd worden dat de opdrachtnemer zich in dit geval moet kunnen beroepen op een zeer belangrijk nadeel. Voor verdere inlichtingen hieromtrent wordt verwezen naar de volgende pagina op de website: https://www.publicprocurement.be/nl/faq/vanaf-wanneer-er-sprake-van-een-...

13 april 2020